仲裁裁决中投资概念的界定(5)
【作者】网站采编
【关键词】
【摘要】2018年《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)之中第9.1条采取了“定义+列举”的办法,该条定义中的投资特征,除了未规定存续期间外,基本上与
2018年《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)之中第9.1条采取了“定义+列举”的办法,该条定义中的投资特征,除了未规定存续期间外,基本上与Salini标准是一致的。CPTPP进一步具体列举了投资的8种形式,但仲裁庭对所列举形式仍然具有可以通过其解释加以扩张的空间,约文中采用的“其他形式的参股”“其他金融衍生产品”“其他类似合同”“类似权利”等用语,仍然具有相当的模糊性。2019年11月签署的《美国—墨西哥-加拿大协定》(USMCA)第14.1条与CPTPP第9.1条约文类似,这两条都明确将“司法或者行政行为中的命令或判决”排除在投资之外,这一做法的效果具体如何,此种定义方法是否能够使不同案件的仲裁庭在裁决中采取体现同一仲裁法理还有待现实提供答案。
(二)仲裁程序的改革:健全裁决复核制度
作为一个在“自治的”(autonomous)或者“自足的”(self-contained)的体系,当事方对仲裁庭的裁决所能寻求的救济是有限的并且是机制内的,即其通过撤销程序获得救济,撤销程序自身的不足使得这唯一的救济程序对当事方来说也未必可靠。各国因此在ISDS改革过程中寻求建立一个稳定可靠且独立公正的ICSID仲裁裁决的审查渠道。目前ICSID和UNCITRAL都只提出了对仲裁规则的部分修改,仍需进一步在ICSID公约修改的基础上完善仲裁裁决审查程序。①关于UNCITRAL的改革目标和进程,可参见联合国国际贸易法委员会第三工作组,《第三十四届会议临时议程说明》,2017年9月15日,A/CN.9/WG.III/WP.141,第2-3页。需要注意的是 UNCITRAL 也在讨论将对 ISDS 系统性的改造作为 ISDS 可能的改革之一,将来不排除其会向这个方向做出努力,只是目前除了在透明度方面,其深入探讨的问题仍是局部的和对规则而非条约的改造。ROBERTS ,systemic,and paradigmatic reform of investor-state arbitration[J].American Journal of International Law,2018,112(3):410-432.
在ISDS改革方面务实的做法是,在ICSID基础上构建新的能够为国际社会普遍接受的ISDS机制,其中“仲裁+常设上诉机构”的混合模式可以作为改革的基本方向。“混合模式”的基本内容是在保持ICSID仲裁程序不变的情况下,设立一个常设的上诉机构。这一模式的核心是ICSID撤销委员会向上诉机构的转变。此种转变包括两个方面的重要内容:(1)通常撤销委员会只能全部或部分撤销裁决,而上诉机构则可以直接改判。(2)撤销委员会成员是由当事方在仲裁员名册中选择的,而上诉机构的成员是缔约国通过高度透明的程序被选出来的,并根据仲裁程序规则任职裁判。在此过程中,审查机制的政策和目标会得到充分的讨论,从而使上诉机构的裁判的法理基础更加清晰。
(三)国家主权的保障:维护缔约国对条约的解释权
实践中,仲裁庭对约文解释的裁量权很少受到缔约国意图的限制。为使约文的含义能够明确,建立缔约国对条约提供有效解释的机制就是必要的。在理论上和实践中,缔约国行使解释权可以采取联合解释和嗣后解释两种形式。
1.联合解释机制。有些条约在其约文中直接规定缔约国有权对条约进行解释,并且该解释对仲裁庭有拘束力。此种规定消解了对缔约国协议效力的怀疑,同时也避开了国内法所设定的程序要求,因为在国内法中往往规定缔约国只能通过修订或另订新约才能产生有约束力的协议。②, Control over Interpretation of Investment Treaties”,http:///2014/04/statecontrol-over-interpretation-of-investment-treaties/,accessed April.15,2016,page 6.USMCA延续了NAFTA中关于自由贸易委员会(Free Trade Committee,FTC)对条约的解释权的有关规定,实践中这种联合解释发挥了对仲裁庭解释的限制作用。①https:///investment-dispute-settlement,2019年11月20日访问。在一些BIT中,缔约国更进一步将联合解释实质上设置为仲裁的前置程序,缔约国可以通过联合解释限制仲裁庭对此类案件的管辖权。如根据中国——加拿大BIT第20条和第33条之规定,如果作为被申请方的缔约国就审慎监管措施提出抗辩,则仲裁庭应首先等待缔约国的金融服务主管部门就仲裁庭的请求进行磋商达成该书面报告并提交给仲裁庭,只有在条约规定的期间内未能达成此种书面报告的情况下,仲裁庭才能直接受理。
2.VCLT第31(3)条确立的嗣后解释。VCLT对缔约国在条约达成后的解释权做了规定,依其第31(3)条规定,嗣后解释的形式包括嗣后协定和嗣后惯例两种。②, Control over Interpretation of Investment Treaties”,http:///2014/04/state-controlover-interpretation-of-investment-treaties/,accessed April.15,2016,page 14.但是嗣后解释对于仲裁庭的限制是有较大局限的:(1)嗣后解释的存在是以缔约方达成共识为前提条件的,然而共识形成的过程却常常止步于现实的利益考量。在仲裁申请提出后,由于东道国和另一缔约方的投资者利益冲突已经显现,缔约国之间达成共识,从而提出对条约联合解释的可能性大为下降。(2)仲裁庭在行使其裁量权时并未表现出接受嗣后解释制约的意思。在仲裁裁决中在其中发现以缔约国的嗣后解释在裁决推理中的作用。这是因为一方面嗣后解释出现的概率较低,另一方面即使出现缔约国的嗣后解释,仲裁庭也并无遵守的压力。
文章来源:《投资与合作》 网址: http://www.tzyhzzz.cn/qikandaodu/2021/0420/622.html
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