仲裁裁决中投资概念的界定(4)
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【关键词】
【摘要】但从消极的方面看,不同解释路径的存在一定程度上会导致ICSID仲裁庭在案件的裁决中存在着裁判法理的不一致,对ICSID仲裁体制构成挑战和冲击: (1)引
但从消极的方面看,不同解释路径的存在一定程度上会导致ICSID仲裁庭在案件的裁决中存在着裁判法理的不一致,对ICSID仲裁体制构成挑战和冲击:
(1)引发了国际投资仲裁制度的合法性危机。仲裁庭在裁决过程中对“投资”解释的不一致带来了裁决结果的不一致,并且由于这种不一致是通过对IIAs条款的解释实现的,因此冲击了条约文本本身的确定性。而确定性的丧失又会造成当事人失去对ICSID仲裁裁决的预见和信赖,进而造成投资者和东道国对ICSID机制的信任缺失。与此同时,裁决的不一致可能使得同一争端由不同的机构裁决会得出不同的结果。因此,投资者为了确保其利益能够得到更大的保护,可以通过股权和合同构造获得适用多个IIA解决其与东道国的同一争端的机会,由此产生了平行程序之间的冲突。
(2)导致了对东道国投资管制权的侵蚀。ICSID仲裁庭的裁量权过大导致BIT中的“投资”概念的内涵完全有赖于仲裁庭的认定,因此导致缔约国实质性丧失了条约解释权。实践中仲裁员倾向于通过扩大“投资”范围的解释,扩张其管辖权,而ICSID管辖权的扩张意味着对传统属于国家管辖领域的侵蚀,加重了国家管辖权的限制,最终造成ICSID仲裁法律关系主体权利的失衡,东道国管制外资的主权受到限制投资者获得救济的私权利超越了东道国属地管辖的公权力,也造成了资本输出国和资本输入国之间的利益平衡被打破。
(3)引发了各国对ICSID体制的反击,从而冲击了ICSID体制的基础。即使ICSID裁决对东道国利益造成了消极的影响,大多数国家出于引进外资和创造稳定的国际环境的需要,并未对这种现象采取激烈的反应,而是保持了容忍的态度。但有部分国家也开始试图摆脱ICSID对其管制外资权力的羁绊与规制,表现为开始在双边或者多边条约中对投资仲裁条款进行修改,甚至退出ICSID条约。其中以拉美部分国家的反响最为强烈,这些国家希望全面采用国内救济解决国际投资争端。②Cremades,B M..“Disputes Arising Out Of Foreign Direct Investment In Latin America:A New Look At The Calvo Doctrine And Other Jurisdictional Issues”59 (2004),78.其中尼加拉瓜、玻利维亚、委内瑞拉和厄瓜多尔宣布退出ICSID。与此同时,阿根廷和尼加拉瓜也表达了退出ICSID公约的意向。美洲国家的做法反映了卡尔沃主义在新自由主义全球经济框架中的复兴。卡尔沃主义的逻辑结论是:投资者——东道国争端管辖权应该由国内机构排他地行使,而国际争端解决机构不应当被赋予对此类争端的管辖权。实践中,受到卡尔沃主义复兴影响的国家并不必然直接退出ICSID公约,但其会在BIT中对ICSID和其他国际投资争端解决方式采取限制或者排除的安排。受到卡尔沃主义影响的国家不仅有发展中国家,一些发达国家的立场和政策也因此发生变化,其原因在于这些国家也成为某些ICSID仲裁案的被申请方,从而感受到ICSID管辖对国家外资管制权的侵蚀,如澳大利亚在2011年就明确宣布在未来签订的IIA中排除ISDS条款。③Australian Government Department of Foreign Affairs and Government Trade Policy Statement:Trading Our Way to More Jobs and Prosperity,Investor-State Dispute Resolution[EB/OL].,http:// /publications/trade/,[2013-03-20].与此同时,有些国际条约开始尝试设置新的机制以取代ICSID机制。如欧盟在与加拿大和越南所签订的FTA中,试图以常设的国际仲裁法院取代ICSID仲裁机制。另一个相对缓和的做法出现在CPTPP中,其具体方式是冻结投资争端解决条款,谈判国在CPTPP部长声明的附件二的第二条中明确规定对TPP第九章中的“投资协议”和“投资授权”条款以及对违反“投资协议”和“投资授权”提起ISDS申请的条款被暂停。同时,CPTPP成员国还通过双边的换文或签署互惠协定的方式排除ISDS机制的适用。[7]
四、完善ICSID“投资”裁决机制的措施
ICSID仲裁庭在“投资”问题上的裁量权过大并非引发ICSID仲裁机制危机的唯一原因,但是其中非常重要的原因。应对ICSID“投资”裁决的不确定性,需要采取多种措施,其中既包括缔约技术的发展,也包括程序机制的改进。
(一)缔约技术的改进:“投资”概念的精确化
实践表明“正反结合”的方式才能在对“投资”进行界定时保持开放性与精确性的平衡。因此在缔约时应当一方面通过开放性的概念和列举给予仲裁庭一定的裁量权,使其可以根据国际投资形式的发展,对相关概念进行适度解释。另一方面,缔约国应当通过反向列举排除其不欲认定为投资的财产或行为,包括违反国内法的投资和特定范围或形式的投资等。
文章来源:《投资与合作》 网址: http://www.tzyhzzz.cn/qikandaodu/2021/0420/622.html
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