投资者国家仲裁机制中投资概念的界定及中国的(5)
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【关键词】
【摘要】(二)建议 1.采用混合模式界定“投资” 传统的基于资产的“投资”界定模式过于宽泛,给国际投资协定的缔约方带来不确定性,存在变革的需求。以企
(二)建议
1.采用混合模式界定“投资”
传统的基于资产的“投资”界定模式过于宽泛,给国际投资协定的缔约方带来不确定性,存在变革的需求。以企业为基础的模式所产生的效果是“投资”的概念更为清晰,不至于宽泛地包括任何形式进入东道国领土境内的商品和服务,同时能很好地契入东道国的国内法律,但是,完全以企业为基础的定义模式,会在一定程度上将保护的范围限定在以企业为基础而进行的设立和准入。如印度双边投资协定范本更倾向于准入后阶段的待遇,相对更有利于保护东道国的利益。加拿大投资协定范本虽是典型的以企业为基础的定义模式,该范本仍列入了资产的定义,这样投资的内涵就不限于直接投资。而混合模式一般明确了资产必须由投资人拥有或控制,包括直接或间接拥有或控制,这极大地扩大了投资的范围,但同时又通过规定资产必须具有投资的特征,明确排除不符合“投资”概念的资产,在一定程度上限定了投资范围的无限扩张,提高了可预测性,有利于东道国和投资国的利益平衡。2019年的《外商投资法》明确规定中国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,表明中国有信心为外国投资者提供更为宽泛的保护。在这种背景下,通过研究投资协定的法律实践,考虑中国兼具投资国和东道国角色的实际情况,应采用混合式的“投资”界定模式,同时排除不具有投资内涵的经济投入,例如,可以考虑排除某些特定的商业交易、证券投资、房产、没有经济或商业利益的资产,进一步提高“投资”概念的精确度,提高权利与义务的可预测性。
2.厘清投资协定适用范围对“投资”概念的影响
国际投资协定的适用范围在一定程度上影响“投资”概念的界定。首先,与“东道国国内法律相一致”的规定是指投资的有效性,而不是投资的概念,目的是防止投资协定保护不应保护的投资,尤其是非法的投资,但不包含东道国国内法排除的投资类别。未经政府批准、同意或注册的合同项下的资产,也有被认定为投资的可能性。①Hamida, W. B. The Mihaly v. Sri Lanka Case: Some Thoughts Relating to the Status of Pre-investment Expenditures in Weiler,T.(et al), International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law[M]. London: Cameron, 2005.如果中国的立法机关在制定相关法规时排除潜在的投资类别,无法通过“与东道国国内法相一致”的规定得到仲裁庭的支持;其次,并不是所有的投资交易都要求在缔约国境内完成,一般来说制造类投资要求投资与东道国在设立、代表、雇佣等存在连接点,而金融类和服务类的投资转移不一定在东道国的领土内进行,资金或服务是否用于支持各种政府需求是界定领土内投资的要点。
3.明确投资是直接或间接、拥有或控制的资产
2019年《外商投资法》中“投资”的概念过于灵活,缺失拥有或控制的表述,不利于法律关系的稳定。2015年《外国投资法(草案征求意见稿)》在明确直接或间接、拥有或控制的资产属于投资的基础上,规定控制股权的具体比例,在一定程度上可以防止复杂的公司构架带来的潜在诉讼,但这种方式与大多数国际投资协定的规定不一致,也与国际投资仲裁保护非控股股东和小股东利益的法律实践不一致。一般来说,由于跨国公司的公司构架非常复杂,母公司可能通过一个或更多的中间公司控制东道国的公司,只要中间公司所属国与东道国之间有投资协定,任何一个中间公司都可以起诉东道国,要求获得赔偿。这种通过中间公司提起诉讼的情况非常常见,只要中间公司的利益属于受保护的投资范围,仲裁庭一般会支持中间公司的利益。与此同时,对于间接持股,国际投资仲裁庭也要考虑投资者和投资之间复杂的控股结构,一般来说,只有东道国同意的投资者和投资,诉请才可能会被认可,否则仲裁庭会认为投资的公司与东道国同意的公司连接点非常遥远而不可诉。因此,采用直接或间接、拥有或控制的投资表述,从东道国的角度考虑,“投资”的定义不过于灵活,避免权利义务的不确定;从资本输出国的角度考虑,少数股权和间接持股股权投资者的利益可以通过国际投资协定得到保护。
四、结语
根据国际法的一般原则,主权国家有权对领土内的人和物以及他们的活动进行管理。国际投资协定“投资”概念反映的是投资国和东道国希望保护的投资范围的合意,在一定程度上限制了东道国国内的主权。根据现有的国际投资协定的发展,“投资”概念的界定大致有3种模式:以资产为基础的模式、以企业为基础的模式以及混合模式。目前,以资产为基础的“投资”界定模式是主流模式,该模式强调外国投资者的财产利益和权利保护,投资定义涵盖了从有形财产到无形财产、从直接投资到间接投资的各种资产和财产权利。为了避免过于宽泛和不确定的解释,国际投资协定又发展出以企业为基础的模式,这种模式更强调外国投资者对企业的参与和控制,一般采用封闭式的、有限清单的方式,防止投资的无限扩大化解释。混合式的定义模式相对较为复杂,是对投资定义和投资仲裁庭长期实践的总结,列举的“投资”包含了企业和资产,同时结合ICSID仲裁的实践,明确资产必须具有投资的特征,并将不具有投资特征的资产列出明细,排除在国际投资协定之外。当然,不论采用何种“投资”界定模式,缔约国仍会采用技术手段来限制“投资”的概念,仲裁裁决也解释了这些限制性的条款,例如,符合东道国国内法规定的投资被限制性地认定为投资的有效性;在缔约国领土境内的投资并不要求所有的交易过程在缔约国境内完成,特别是金融性或服务性的企业;直接或间接、拥有或控制的股权、公司其他利益的规定可以保护小股东和间接持股股东的利益。在诸多国际投资协定“投资”概念的界定中,并没有最优的“投资”定义,而是适合不同国家国情的选择,随着中国投资领域的逐渐开放以及兼具投资国和东道国的地位,混合式的定义模式能提供稳定的、可预期的“投资”概念,是中国国内政策对外延伸的优先范式。
文章来源:《投资与合作》 网址: http://www.tzyhzzz.cn/qikandaodu/2021/0420/627.html