投资者国家仲裁机制中投资概念的界定及中国的(3)
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【摘要】混合模式在明晰和可预测的基础上,扩张了“投资”概念,投资者通过股权安排等方法进行的交易也有可能被认定为投资,从而扩大了对投资者保护的范围
混合模式在明晰和可预测的基础上,扩张了“投资”概念,投资者通过股权安排等方法进行的交易也有可能被认定为投资,从而扩大了对投资者保护的范围。2012年《东盟全面投资协定》(ASEAN Comprehensive Investment Agreement)、2016年《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP)以及2018年的《美国—墨西哥—加拿大协议》(USMCA)都采取了这种“投资”概念的界定方法。
二、国际投资仲裁庭对“投资”限制性要素的解释
一般来说,国际投资协定都会通过一定的技术方式限制“投资”的内涵。除了最具有代表性的争端解决机构ICSID,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)的特别仲裁庭、国际商会(ICC)、斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)也对这些限制要素进行了解释,在一定程度上澄清了对“投资”限制性要素的理解。
(一)与东道国的国内法相一致
部分发展中国家签订的国际投资协定特别强调,投资必须“与东道国的国内法相一致”,从而达到保护东道国公共利益的目的。那么,如何理解投资必须“与东道国的国内法相一致”的强制性要求呢?“与东道国的国内法相一致”的规定能否有效将国内法不予保护的投资完全排除在国际投资协定“投资”概念之外呢?Salini Construtorri SpA和Italstrade SpA 诉摩洛哥案解读了仲裁庭对这些问题的认识。在该案件中,原告认为意大利和摩洛哥双边投资协定中的“投资”包括了有“经济价值的合同利益”以及“依据法律和合同赋予的经济性质的权利。”摩洛哥认为争议的标的是服务合同,而根据摩洛哥国内法规定,服务合同不属于投资的范畴。但是,仲裁庭认为,“与东道国的国内法相一致”的投资是指投资的有效性,而不是“投资”的概念,而且双方约定“与东道国的国内法相一致”的目的是防止双方投资协定保护不应保护的投资,尤其是非法的投资。该服务合同是符合双边投资协定关于投资的概念的。①Salini Construtorri SpA and Italstrade SpA v. Morocco, ICSID Case No ARB/00/4(Decision on Jurisdiction) [EB/OL]. https:///cases/958.[2001-07-23].也就是说,如果东道国希望通过在国际投资协定中加入“与东道国的国内法律相一致”的条款,以此排除潜在的“投资”类别,可能不会受到仲裁庭的支持。
(二)在缔约国领土境内
投资协定在阐明投资概念时,往往同时规定投资要在缔约国的领土内进行,或者在协议的适用范围章节,规定该协议适用于在缔约国领土内的投资。例如,NAFTA第1101条强调了第11章的适用范围是投资者在东道国领土范围内的投资,同时,NAFTA第1139条也强调了投资者必须向另一缔约国的领土内投资,而不是本国。
1.制造类投资关于领土的界定
Apotex Inc.诉美国案中,加拿大的公司根据NAFTA第1102条和第1105条起诉,认为美国联邦法院错误地解释了联邦法律,违反了条约的义务。但该公司是在加拿大设立、生产,其产品出口到其他国家,与美国境内的企业没有任何设立、代表和雇佣关系,没有直接或间接地投资美国境内,因此,仲裁庭驳回了原告的起诉。②Apotex Inc. v. United States of America,(Award on Jurisdiction and Admissibility)[EB/OL]. https:///s/l/c.htm. [2013-06-14].
2.金融类投资关于领土的界定
Fedax NV诉委内瑞拉案中,委内瑞拉认为Fedax NV公司不满足投资者的条件,该公司持有的本票(promissory note)不能认为是东道国境内有效的投资。投资仲裁庭认为,在不动产、公司或类似的并购中所获得的利益、资金或价值的转移在东道国领土内进行,但其他类型的投资,特别是具有金融性质的这种转移却不一定在东道国领土内进行。在这种情况下,仲裁庭考虑的要点就是资金是否由款项的受益方用于支持各种政府需求。由于委内瑞拉对于已经收到该笔款项并用于政府金融的需求没有争议,因此,仲裁庭认为该款项应该被认定为在东道国领土境内的投资。
3.服务类投资关于领土的界定
SGS公司是提供装船前检验服务的瑞士公司,由于受装船前检验服务的性质所限,该类服务只能在出口国领土境外开展。就该公司提供的服务是否属于投资,SGS公司分别起诉了巴基斯坦、菲律宾和巴拉圭3国。SGS公司诉巴基斯坦和SGS诉菲律宾案件的争议事项是SGS公司提出终止货物装船前全面检验合同的索赔权。两个仲裁庭的推理和结论大致相同。仲裁庭认为,双方的合同约定,SGS公司必须向东道国支付费用,这属于投资注入资产的行为;SGS公司还在东道国设立联系处,以履行双方的合同;此外,该合同使得国家赋予了对私人的关税代理权,能增加国家的关税收入,因此,仲裁庭认为这些支出行为构成了投资,该案的投资应认定为在缔约国的领土境内。①SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13(Decision on Jurisdiction)[EB/OL]. http:///ISDS/Details/70. [2003-08-06].此外,SGS公司提供出口检验服务,为菲律宾政府提供了可信任的出口检验报告,菲律宾商品的进口清关可以加速,政府可以收取相关费用。②SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6(Decision on Jurisdiction)[EB/OL]. http:///ISDS/Details/80. [2004-01-29].在SGS公司诉巴拉圭的案件中,SGS公司对巴拉圭提出装船检验服务下未付的发票款项的索赔权,仲裁庭认为SGS公司境外检验的目的是为了给巴拉圭政府可以信赖的凭证,从而收取关税,因而属于缔约国领土境内的投资。③SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. The Republic of Paraguay, ICSID Case No. ARB/07/29(Decision on Jurisdiction)[EB/OL]. http:///ISDS/Details/256. [2010-02-12].
文章来源:《投资与合作》 网址: http://www.tzyhzzz.cn/qikandaodu/2021/0420/627.html