投资者国家仲裁机制中投资概念的界定及中国的(2)
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【关键词】
【摘要】(二)以企业为基础的模式 以企业为基础的概念界定模式不再定义投资,但规定了有限的投资种类,这种方式首先在《美加双边投资协定》中出现,并由
(二)以企业为基础的模式
以企业为基础的概念界定模式不再定义投资,但规定了有限的投资种类,这种方式首先在《美加双边投资协定》中出现,并由《北美自由贸易协定》(NAFTA)第1139条演变而来。③Salacuse, Jeswald. The Law of Investment Treaties (2nd Edition) [M]. New York: Oxford University Press, 2015.现有国际投资协定中采用以企业为基础的“投资”概念界定模式的数量不多,晚近的加拿大投资协定范本、墨西哥双边投资协定范本和印度投资协定范本④Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty [EB/OL]. https:///sites/default/files/master_image/Model%20Text%20for%20the%20Indian%20Bilateral%20Investment% [2017-12-10].采用了这种模式。《加拿大—秘鲁双边投资协定》是第一个采纳封闭式的以企业为基础模式的双边投资协定。一般来说,以企业为基础的模式强调企业的参与和控制,由于国家的商事法规大都是以企业为对象进行规范的,以企业为基础的“投资”定义在一定程度上有利于投资在东道国的实施与适用。
例如,2004年加拿大双边投资协定范本改变了过去一直使用开放式的资产定义模式,采用了以企业为基础的定义模式,规定:“投资是指:(1)企业;(2)企业股份;(3)企业的债权证券,且该企业是投资者的附属机构或该债权证券从签发日到还款日为3年以上的期限,但不包括国有企业的债权证券;(4)对企业的贷款,且该企业是投资者的附属机构或贷款期限为3年以上,但不包括国有企业的贷款;(5)(ⅰ)尽管有上述第(3)项和第(4)项的规定,向金融机构提供的贷款或金融机构发行的债权证券或贷款只有在贷款或债权证券在缔约方领土内被视为监管资本的情况下;(ⅱ)除了(ⅰ),金融机构所授予贷款或金融机构所有的债权证券不属于投资;(ⅲ)向一个缔约方或国有企业的贷款、缔约方或国有企业发行的债权证券不是投资;(ⅳ)跨境金融服务提供者所授予的贷款或所有的债权证券,如果符合投资标准,属于投资;(6)所有权人企业的股权或利润收入等利益;(7)除了第(3)项、第(4)项、第(5)项规定所排除的债权证券,企业赋予所有人在企业解散时所拥有的权益;(8)用于经济利益或者其他商业目的或以此预期为目的而取得的房地产或者其他有形和无形财产;(9)在缔约一方领土内因经济活动而投入的资本或其他资源所产生的利益,如(ⅰ)涉及投资者财产在缔约方领土内的合同,包括交钥匙或建造合同或特许权,或(ⅱ)报酬主要取决于企业的生产、收入或利润的合同;(10)投资并不意味着仅仅是由于(ⅰ)一缔约方国民或企业与另一缔约方缔结的货物买卖或者服务合同,或(ⅱ)与商业交易有关的信贷延伸,如贸易融资,但第(4)款或第(5)款涵盖的贷款除外;(11)其他不涉及第(1)~(9)项所列的各种金钱利益的请求权。”①Agreement Between Canada and_for the Promotion and Protection of Investments [EB/OL]. https:///documents/ [2017-12-10].
(三)混合模式
以资产为基础的投资界定模式和以企业为基础的投资界定模式各有优缺点。以资产为基础的“投资”概念过于宽泛。以企业为基础的模式在一定程度上平衡了投资国和东道国的利益,有利于投资在东道国的实施,但是,如果“投资”的概念完全以企业为基础界定,对准入前的保护将不够全面。
混合模式将投资定义为一种资产,并采用概括式的清单来列举投资,同时,参考借鉴ICSID部分仲裁裁决,强调资产或交易必须具有投资的性质。为了避免仲裁裁决的不确定性,有的国际投资协定在这种界定方法下进一步强调:某些形式的负债,例如债券(bond)、公司债券(debenture)和长期票据(long note)一般具有投资的性质,但是,短期的金融交易、商品或服务有关的金钱请求权不属于投资。②USTR, U.S.-Uruguay BIT, Article 1, Footnote 1, [EB/OL]. https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/bit/asset_upload_file748_[2005-11-04].例如,美国2012年投资协定范本采用混合式的“投资”概念界定模式,规定“投资”系指投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特征的各类资产,这些特征包括资本或其他资源的投入、收益或利润的期待、风险的承担等,投资的形式可能包括:企业;企业中的股份、股票和其他形式的参股;债券、无担保债券、其他债务和贷款;期货、期权和其他衍生权利;交钥匙、建设、管理生产、特许、收入分享及其他类似合同;知识产权;许可、授权、允许和其他根据国内法所授予的类似权利;其他有形或无形财产、动产或不动产和相关财产权利,如租赁、抵押、质押、保证等。
文章来源:《投资与合作》 网址: http://www.tzyhzzz.cn/qikandaodu/2021/0420/627.html