投资者国家仲裁机制中投资概念的界定及中国的(4)
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【关键词】
【摘要】(三)股权和持股结构 1.少数股权 在国际投资实践中,由于东道国的限制或者投资者的选择,投资者往往会通过合资、合作或购买东道国公司部分股权的
(三)股权和持股结构
1.少数股权
在国际投资实践中,由于东道国的限制或者投资者的选择,投资者往往会通过合资、合作或购买东道国公司部分股权的方式投资东道国,采用这种方式投资的外国投资者可能是少数股权股东或非控股股东。
在国际投资仲裁实践中,少数股权股东和非控股股东的索赔权是否得到仲裁庭的支持呢?根据 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited,Belgium诉西班牙案,④Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain) (New Application: 1962),1970 ICJ Rep3 [EB/OL].http:///en/case/50/judgments. [1970-02-05].仲裁庭以ICJ公司才是受损失人,而原告是股权人为由拒绝了其索赔权。该裁决对其他国际投资仲裁庭处理相似问题提供了指引,Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Ivendi Universal, S.A.诉阿根廷案⑤Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A.and Vivendi Universal, S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/03/19(Decision on Jurisdictions)[EB/OL]. https:///cases/1057. [2006-08-03].也做出了类似裁决。因此,如果国际投资协定没有规定投资包含拥有或控制、直接或间接拥有股权或公司的其他利益,那么公司的利益受损,投资人认为持有的股份是投资而提起诉讼,仲裁庭可能根据投资协定的规定,拒绝认为此类少数股权是一种投资。
2.间接股权
由于税收、财政等多方面的原因,公司的股权结构往往十分复杂,投资者通过一个或多个子公司或与其他公司合作间接持股,那么,在这种间接持股的情况下,东道国对公司的损害行为,间接股权持股人是否可以要求损害赔偿呢?
在Siemens诉阿根廷案中,投资者德国Siemens公司通过全资子公司SNI在阿根廷设立SITI公司,阿根廷认为SITI公司的股份是由SNI公司直接持有,Siemens公司只是间接持股,因此Siemens公司没有索赔权。仲裁庭考查了德国和阿根廷的双边投资协定,发现该双边投资协定对直接投资和间接投资没有明确的区分,并没有要求投资和最终的投资人之间是直接持股的关系,间接投资并没有被排除。①Siemens A.G. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8(Decision on Jurisdiction)[EB/OL]. https:///cases/1026. [2004-08-03].
在Enron诉阿根廷案②Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3(Decision on Jurisdiction)[EB/OL]. http:///ISDS/Details/71.[2004-01-14].中,阿根廷与天然气分销(gas distribution)公司TGS对税收问题存在争议。TGS公司由美国Enron公司通过当地公司多层地间接持股,在阿根廷设立,Enron公司持有CIESA公司50%的股份。CIESA是一家阿根廷设立的公司,持有TGS公司55.3%的股份。该案的仲裁庭一方面考虑到美国和阿根廷双边投资协定关于投资的规定非常宽泛,没有排除间接持股或小股东诉讼,另一方面,仲裁庭也考虑到包含小股东在内的间接持股的股东起诉会导致无止境的诉讼,认为必须存在一个连接点,而该连接点是由东道国同意仲裁的范围决定的,仲裁庭认为以下几个因素可以认定该案件是在双边投资条约约定的仲裁范围内:一是阿根廷邀请Enron公司承担投资项目,投资的是允许的项目;二是投资人Enron公司对TSG公司的管理有决定权;三是阿根廷的相关政府官员在投资当时就被通知了复杂的股权结构,这都可以合理地推断出投资者是允许提出诉讼请求的。
三、中国现有国际投资协定中“投资”概念的界定及建议
(一)“投资”概念的界定和发展
通过梳理中国30余年来签订的国际投资协定,可以发现 “投资”概念的界定可以划分为两个阶段,第一个阶段是从改革开放到2012年,第二个阶段是2012年至今。
自1982年到2012年,中国对外签订的投资协定比较稳定地采用以资产为基础的界定模式,通过“包括但不限于”各种资产的表达方式进行开放式列举。与开放式的投资概念模式同时并存的还有中国对投资较为严格的限制。例如,规定投资“必须符合东道国的法律法规”以及“不符措施”等限制性条件,这类限制是中国国际投资协定在界定“投资”时随附的常规条件。根据联合国贸易发展委员会2017年的统计,中国缔结的112项双边投资协定中只有15项没有附加“必须符合东道国的相关法律、法规”的条件。因此,这种与技术性的限定手段相联系的广泛的“投资”定义可能缩小投资的保护范围,符合中国当时处于东道国的定位。
2012年以后,中国缔结的国际投资协定仍主要采用以资产为基础的模式,但与发达国家签订的投资协定采用了以企业为基础的界定模式或混合界定模式。2012年中国和加拿大签订的双边投资协定的“投资”定义模式以企业为基础,采取封闭清单,并排除了某些类型的交易,基本上与2004年加拿大范本中对投资的定义一致。2015年的《中澳自由贸易协定》和《中韩自由贸易协定》都采用了混合式的“投资”界定模式,除了没有排除一些不应纳入的资产,和2012年美国投资协定范本关于“投资”的定义非常相似。此后,“投资”概念的3种模式并存于中国对外签订的国际投资协定中。2015年中国对外公布的《外国投资法(草案征求意见稿)》对投资定义的描述采用混合模式,同样也没有排除不应纳入的投资,但是明确了“控制”的概念,将少数股权或非控股股权排除在投资范围之外。2019年3月15日颁布的《外商投资法》规定外商投资是直接或间接在中国境内新设、并购、新建项目和其他方式进行的投资活动,但没有进一步规定间接投资的涵义。
文章来源:《投资与合作》 网址: http://www.tzyhzzz.cn/qikandaodu/2021/0420/627.html